Colombia

Calle 69 A # 9 - 66

Bogotá D.C., Colombia

info@phylo.co  |   +57 317 442 5869

© 2018 by Phylo Legal.

  • Facebook - Black Circle
  • Twitter - Black Circle
  • LinkedIn - Black Circle
  • Google+ - Black Circle

United States

 

New York City, N.Y.

August 16, 2017

Please reload

Recent Posts

Phylo en Cívico

August 16, 2017

1/2
Please reload

Featured Posts

Los derechos fiduciarios inmobiliarios en el mercado de valores

May 8, 2017

 

La fiducia es uno de los instrumentos financieros y comerciales más utilizados para la estructuración de proyectos inmobiliarios a gran y a pequeña escala.

 

Por ejemplo, Asofiduciarias indica que para el 2015, a través de la fiducia inmobiliaria se “administraron recursos por $43.3 billones, en un total de 6.956 fideicomisos, activos que representan el 12.2% del total administrado por el sector y, respecto del número de negocios, representa el 28.5% del total” (Asofiduciarias, 2016).

 

 

Entre los instrumentos derivados de la fiducia se encuentran lo que se entiende hoy en día como FIDIS o derechos fiduciarios, que se podrían definir como el derecho personal transmisible que se tiene sobre una parte alícuota de un patrimonio autónomo, de contenido económico y político, vinculado a los bienes objeto de negocio fiduciario, que faculta al beneficiario a exigir al fiduciario la entrega del beneficio determinado o determinable generado en la ejecución del contrato y del cumplimiento de su finalidad.

 

 

En la actualidad colombiana, los derechos fiduciarios han funcionado generalmente de la siguiente manera en la industria de la construcción. En un primer momento, se celebra una fiducia de preventas en la cual el fiduciario recauda los dineros de los terceros adherentes que tiene el interés de adquirir inmuebles en un proyecto inmobiliario. Posteriormente, se celebra una fiducia de tesorería que busca acompañar el proyecto durante la etapa de ejecución invirtiendo y administrando los recursos recogidos. Posteriormente, se constituye la fiducia de administración del proyecto constructivo, en la cual “el inmueble donde ha de levantarse la construcción se transfiere a un patrimonio autónomo y el fiduciario hace los pagos de acuerdo a lo estipulado en el acto constitutivo” (Abella & Varón, 2013) (Helm Bank).

 

 

Esos dineros que se recaudan de terceros se traducen en derechos fiduciarios para cada uno de los inversionistas y representan para cada uno de ellos derechos sobre una parte alícuota del patrimonio autónomo. Pero entonces, si partimos de la normativa del mercado de valores, ¿la emisión de derechos fiduciarios no cumpliría con el concepto de valor? Si bien el contrato de fiducia sí está regulado en la normativa colombiana, los derechos fiduciarios no están definidos en la ley y no son entendidos como valores cuando al parecer cumplen con sus características.

 

 

La ley estipula y especifica lo que es y debe ser entendido como valor en nuestro ordenamiento. Según el artículo 2 de dicha ley, “será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes:

  1. Las acciones;

  2. Los bonos;

  3. Los papeles comerciales;

  4. Los certificados de depósito de mercancías;

  5. Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización;

  6. Cualquier título representativo de capital de riesgo;

  7. Los certificados de depósito a término;

  8. Las aceptaciones bancarias;

  9. Las cédulas hipotecarias;

  10. Cualquier título de deuda pública”.

 

Ante la redacción de esta norma surgen una serie de interrogantes. Por ejemplo, ¿la lista de instrumentos en el artículo tiene un carácter taxativo? ¿Si un instrumento, contrato o derecho cumple con las características del enunciado debe ser considerado de facto como valor? Ahora bien, además de que el instrumento cumpla con las condiciones del valor, el Gobierno debe reconocerlo como tal a través de algún acto administrativo o ley. 

 

 

Al hacer un análisis de la emisión de los derechos fiduciarios a la luz de la normativa del mercado de valores, podemos determinar que estos instrumentos tienen naturaleza negociable, se les puede aplicar las reglas de las ofertas públicas y captan dineros del público. No obstante, si bien cumplen con estos supuestos, los derechos fiduciarios no han sido definidos como valores por el Gobierno Nacional, lo que trae como efecto la inaplicación de la normativa bursátil y sobre todo lo referente a la oferta pública.

 

 

En el momento en que los derechos fiduciarios sean considerados como valores, a estos se les podrá aplicar los beneficios de la normativa sobre oferta pública. El principal efecto que tiene que se les aplique a los derechos fiduciarios la normativa de oferta pública es la protección que se les daría a los inversionistas. Como sostiene Guaque, “la categoría de oferta pública, debe entenderse ante todo como un mecanismo de transparencia y tutela de los derechos de los inversionistas, por esto, las consecuencias que se derivan de ello se traducen en la órbita de la protección de los derechos de los inversionistas” (2008, pg 35).

 

 

 

Más allá de los efectos jurídicos que tendría el calificar como valores a los derechos fiduciarios y la aplicación a estos de los términos de la oferta pública, hay que revisar los efectos prácticos de estos en el mercado de valores. No es un secreto que el mercado de valores colombiano es incipiente y poco robusto, por lo que incluir a los derechos fiduciarios dentro de él sería una alternativa no sólo para dotar al mercado de más instrumentos financieros, sino también para aumentar la negociabilidad de los INFIDIS.

 

 

Como expone Barajas, “no existen mecanismos alternativos ni para los promotores ni para los inversionistas en relación con la negociabilidad de estos derechos. En consecuencia, el mercado de capitales como intermediario entre demandantes y oferentes de activos sería el mecanismo idóneo para proporcionarle a estos derechos la negociabilidad requerida”.

 

 

Adicionalmente, si el Gobierno llegase a regular la materia, la confianza del público aumentaría, lo que generaría efectos positivos a los inversionistas, promotores y en general a todos los participantes de este tipo de transacciones. En resumidas cuentas, es de vital importancia que el Gobierno Nacional regule esta materia.

 

Artículo escrito por: Juan Diego Cardoso

Share on Facebook
Share on Twitter
Please reload

Please reload

Archive

NEWS